财经政法资讯２０１１年第３期 学术探讨 公道正派，信望素孚之人士 ——关于我国仲裁员制度的法律思考 ●韩露 近年来，我国仲裁机构依照仲裁法的规定选聘了近３万名仲裁员，这支仲裁员队伍 聚集了一批社会贤良和精英，为我国仲裁事业快速健康发展提供了有力的人员保障。仲 裁员广义上是指仲裁机构按照一定规则聘任的、列入仲裁员名册的人员，狭义上是指纠 纷当事人按一定的规则直接或间接选定的对其纠纷作出裁决的人员。 裁界有谚云： “仲裁和仲裁员一样好。”这句话充分表明了仲裁员在仲裁制度中的重要作用。 仲裁员作为接受当事人委托就仲裁争议 员的知识和能力。因此，仲裁员称职与否对仲 做出裁决的人士，被认为是仲裁程序中的必 裁的公正性有很大影响。《中华人民共和国仲 备条件。仲裁制度所具有的便捷性、灵活性、 裁法》第１３条对此专门作出规定，包含两个 经济性等优点能否充分体现，裁决的结果是 层面的内容：（一）道德条件，仲裁机构应当从 否公平合理并被当事人所接受，在很大程度 “公道正派”的人员中聘请仲裁员；（二）专业 上取决于仲裁员作用的发挥。有学者甚至认 条件，仲裁员应当符合如下条件之一：从事仲 为“没有合格的仲裁员程序将无法进行”。正 裁或律师工作满８年；曾任审判员满８年；从 因为仲裁员对于仲裁程序所具有的这种重要 事法律研究、教学工作并具有高级职称；具有 作用甚至是决定性的作用，我国仲裁法和各 法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有 大仲裁机构都制定了关于仲裁员的资格、行 高级职称或者具有同等专业水平的。然而由 为规范以及法律责任等一系列规范，然而其 此产生了几个实际问题：公道正派的具体标 中一些还不甚详细，缺乏实际操作性。因此， 准是什么？是否还要考虑实践能力和经验？是 结合我国实际，研究有关仲裁员的一系列从 否还要考虑人品方面？另外，仲裁员不应具备 选聘到行为规范、法律责任、行业责任等的法 什么条件呢？以下，就这几个问题展开论述： 律制度，具有重要的现实意义。 （一）公道正派 一、选聘资格 公正是仲裁的灵魂和生命。仲裁的公正 性是仲裁所追求的最大基本价值目标，也是 仲裁员在具体的案件仲裁过程中，要对 仲裁作为一种民间性质的法律冲突救济机制 争议的问题作出判断，这种判断是基于仲裁 赖以存在的生命力所在。因此，仲裁机构聘任 ３１ 学术探讨 财经政法资讯２０１１年第３期 的仲裁员应当品行端正，公正廉洁。然而如何 裁规则履行职责。如果不认真熟悉案情，不认 对其进行量化考核，则可以从以下两个方面 真做准备，不按期到庭，甚至给当事人造成损 进行： 失的，都将给仲裁机构带来不良影响。 １、仲裁机构对即将聘任的仲裁员进行考 谦虚谨慎是指仲裁员对自己的经验学识 核。可以设定一定的考核期，为聘任前６个 要有实事求是的估计，不可盲目自信，对自己 月一１年。考核内容可以由仲裁机构设定具 不熟悉所涉专业的案件应主动不接受委任， 体标准，应当包括：身体条件、语言文字表达 只有具备解决所涉案件的相应经验和能力， 能力、逻辑思维能力、专业背景（学历，学位 方能接受委任。此外，仲裁的成功需要当事 等）以及在所任职务中的工作表现等。 人、代理人的理解和配合。仲裁员的威信不是 ２、仲裁机构应该考虑仲裁员的社会评 价：可以从其任职单位的同事、群众以及某些 案件当事人（尤其是律师、审判员）了解该 “准”仲裁员的行为表现、业务能力和品德表 现，以此对其做一个全面考察，来判断是否符 合“公道正派，信望素孚之人士”的要求。 （二）实践能力和经验 仲裁员仲裁纠纷，身处矛盾和冲突中，可 能会遇到各种复杂棘手的问题，必须能够通 过对社会、对法律、对民愿的理解并形成自己 的判断标准体系。在案件仲裁过程中充分尊 重当事人意愿，有条件地将双方相互冲突的 利益进行调整，运用丰富的专业知识与法律 知识独立仲裁，保证最终裁决的权威性。因 此，仲裁员光有积极的理想追求、卓然的职业 风范是不够的。更重要的是，仲裁员应该有长 期的专业实务的实践、较高的处理专业事务 的能力，特别是经验。仲裁工作实践性强，仲 裁员应当精明能干，具有较强的逻辑分析判 断能力、综合概括能力、组织协调能力。仲裁 员要熟悉仲裁法及规则和仲裁技巧，善于抓 住时机仲裁，“当调则调，当断则断”，这就要 求仲裁员做到“熟能生巧”。 （三）认真勤勉、谦虚谨慎的人品＠ 认真勤勉是指仲裁员的敬业精神和责任 感，反映了一个人的基本素质。认真勤勉是仲 裁员和仲裁机构的信誉保证。仲裁员在接受 委任以后，就应付出足够时间和精力，在规则 规定期间办理案件，按照当事人的约定及仲 ３２ 靠权力而是靠学识、见地、个人修养、风度、气 质、举止、言谈等诸多因素确立。仲裁员应以 平等的姿态，尊重当事人，如果居高临下，盛 气凌人，就容易造成对立情绪，对审理不利。 仲裁员之间也要彼此尊重、协助和配合，听取 各方面意见。 （四）不应具备的条件 如前文所述，如果一个“准”仲裁员全部 满足以上条件，是否就是一名合格的仲裁员 了呢？非也。前文所述都是对仲裁员正面的、 积极的要求，我们还必须对消极的要求作出 规定。关于仲裁员不应具备的条件，各国的规 定不尽相同，通过整合，应该包括以下几个方 面：首先应该具备完全行为能力，这是担任仲 裁员的基础条件。第二，应当没有相关犯罪记 录，例如贪污罪、渎职罪、挪用公款罪、滥用职 权罪等。第三，各仲裁机构可以根据自身规则 制定不应具备的条件，并在考核期内加以考 核。 二、行为规范 行为自律是公正的保障。无论对仲裁员 的聘任资格规定得如何详尽，总会有空白需 要仲裁员的理性和善意去填补。为避免对仲 裁员在此空白处失去监督，引入仲裁员自律 准则不失为可取的辅助性办法。对于仲裁员 行为规范的概念目前理论界与实践界尚未统 一明确，可以从广义和狭义两方面理解：广义 的仲裁员行为规范，包括所有指引、约束和规 财经政法资讯２０１１年第３期 学术探讨 范仲裁员权力行使行为的准则和规则。狭义 证。３、违反仲裁有关保密规定。４、以各种方式 的仲裁员行为规范，实践中称为“仲裁员道德 收受贿赂等等。 仲裁员的行为规范为仲裁员提供了内容 准则”、“仲裁员守则”等，一般是由仲裁机构 或有关组织专门制定的，用以指引仲裁员行 最为详尽的权力正当行使模式，它以指引、约 为的体系化的道德行为准则。仲裁员行为规 束和评价的方式促使仲裁员自律地行使权 范日益受到重视，各仲裁机构和相关组织相 力，从而尽可能地减少了权力不正当行使的 起到了事先预防的作用。但是，不 继制定了自己的仲裁员行为规范，旨在“维护 情形出现，仲裁的高度水准和人们对其经久不衰之信 可否认，事先预防并不完全代表杜绝，由于现 赖”③。 范。 实情况的复杂，实践中仍然可能出现仲裁员 （一）仲裁员履行仲裁职权时的行为规 不正当行使权力的情形，此时，就产生了仲裁 员责任承担的相关问题。 三、法律责任——“信任的负担” １、仲裁员应当遵守法律、仲裁规则、仲裁 员守则和聘用管理办法的各项规定。仲裁员 一旦接受选定，应当保证自己有足够时限和 仲裁员责任是指仲裁员在行使职权的过 精力办理案件，否则应当拒绝接受选定。２、接 程中因存在法律规定的情形或者违反其与当 受选定后，应当认真、仔细审阅当事人提供的 事人之间约定而可能承担的法律责任。晤我国 全部资料，理清脉络，进而酝酿仲裁方案。３、 《仲裁员法》仅粗线条地规定了仲裁员对自己 仲裁开庭时，应认真核实证据、查清事实、明 的故意行为承担责任：“私自会见当事人、代 确责任。４、仲裁员应当遵守仲裁活动时间，保 理人，或者接受其请客送礼的，情节严重的， 证程序的进行。５、讲究办案效率，在规定时间 或者在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉 内尽快结案。６、仲裁员应独立、公正、审慎地 法裁决行为的，应该依法承担法律责任，仲裁 作出裁决或调解。如１７世纪英国大法官黑尔 委员会应当将其除名。”而对仲裁员承担责任 爵士所说的那样：“不论公众是否喜欢，也不 的具体条件、形式、范围、程序等问题也就没 论法庭上出现掌声还是嘘声，都应公正裁决 有相关的规定。 而不受其左右”④。 那仲裁员到底是否因其行为而承担责 （二）仲裁员履行仲裁职责时应予禁止的 任？应承担何种责任？对于这些问题，各国的 行为。 仲裁立法和实践中有着不同的观点和看法， １、故意违背事实和法律作出不公正裁 归纳起来主要有两种，即仲裁员应当承担责 决，在仲裁时有意偏袒当事人一方，或者歪曲 任和仲裁员应当享有责任豁免权。前者主要 事实、曲解法律，或者以不正当手段干扰公正 是大陆法系国家的立场，认为仲裁员与当事 裁决。２、应当回避而不申请回避。３、私自会见 人之间存在着契约关系，仲裁员违反了这种 当事人、代理人，或者接受其请客送礼。４、其 契约，应当向当事人承担相应的民事责任。而 他例如仲裁程序违法、索贿、受贿、徇私舞弊、 给予仲裁员豁免权的国家主要是英美法系的 枉法裁决等行为。 一些国家，这些国家将仲裁员类比法官，认为 （三）仲裁员无具体履行职责时的禁止性 仲裁员是“准法官”，行使的是司法权或者“准 行为。 司法权”，因此，将原本给予法官的司法豁免 １、干涉其他仲裁员正在审理的案件。２、 权扩及仲裁员，在仲裁立法和实践中明确了 涂改或者故意损毁证据材料、指使他人作伪 对仲裁员民事责任的免除。 ３３ 学术探讨 财经政法资讯２０１１年第３期 笔者认为当事人自主选择仲裁员为其解 行的；因当事人过错或客观原因使案件事实 决其纠纷，很大程度上是基于对仲裁员的专 认定出现偏差的；仲裁员依据双方提供的证 业和操守的信任，而且仲裁员的收费也来自 据而作出的裁决被撤销或不予执行的。但是， 于当事人，因此追究仲裁员的责任是必要的。 即使裁决被人民法院撤销或不予执行，也不 为了充分有效地发挥仲裁的优势，在仲裁员 能简单地就此作为追究仲裁员责任的前提， 承担责任与责任豁免之间必须求得一种适当 也应考虑被撤销的原因，不能一概而论。 的平衡，过于强调一方而压制另一方都并非 明智之举，即一方面要给仲裁员规定一定的 四、行业责任 责任，使其不致有意或不加注意地滥用权力， 仲裁员的行业责任主要是指仲裁员因在 这在一裁终局的情况下尤有必要；另一方面， 又必须充分保障仲裁员独立履行职责，不必 担心受到不当的攻击。⑥因此，有限的仲裁员 责任豁免制度较为现实可行。 有限的仲裁员责任豁免论认为，仲裁员 仅在一定范围内享有责任豁免，如仲裁员因 故意或重大过失导致其未能履行当事人所赋 予的职责，则必须为其不当行为给当事人造 成的损失承担责任。主要包括两方面的内容： （一）程序上的过错行为。如仲裁员积极参与 明知无效的仲裁协议而引起的仲裁程序，特 别是欺骗性地把当事人引入仲裁程序；仲裁 员明知自己与争议案件有利害关系而未予以 披露和回避；未在规定时间内及时作出裁决 等。（－－）契约上的过错行为。由于仲裁员与当 事人之间存在一种特殊的契约关系，仲裁员 应当负有契约法上诚实信用、实际履行等义 务，如果仲裁员在程序中无正当理由退出仲 裁程序，违反了其在接受指定时对当事人应 承担的契约责任，由此应承担法律责任。此外 如果仲裁员违反了保密义务，泄露了当事人 的商业秘密，致使当事人遭受损失的，仲裁员 也应承担责任。由于教育程度、经历等各种因 素的影响，仲裁员也会受到主、客观因素的限 制，裁决结果不一定会使双方当事人都满意。 因此，仲裁员的过错行为只要不属于操守问 题，就不应当承担责任。这些行为应当包括： 因对法律理解认识上的偏差、对案件事实和 证据认识上的偏差而导致裁决撤销或不予执 履行仲裁职责的过程中作出了不当行为，而 须在仲裁行业内部承担的责任。仲裁员行业 责任的承担应满足如下条件：其一，仲裁员作 出了不当行为；其二，仲裁员不当行为是在其 履行仲裁职责的过程中，即具体行使仲裁权 力的过程中作出的；其三，仲裁员所属的仲裁 机构有相关仲裁员行业责任承担的具体规 定。从性质上看，仲裁员行业责任不属于法律 责任的范畴。法律责任是司法从外在对仲裁 员的不当行为进行追究，表现为他律；行业责 任则是在仲裁行业通过行业内部机制惩戒仲 裁员的不当行为，表现为行业自律。行业责任 不通过司法程序，而以行业内部人事管理的 途径追究责任。关于仲裁员行业责任的承担 方式，大多数国家的立法、仲裁规则或仲裁员 行为规范中都有具体的规定，综合来看，主要 有以下几种责任承担方式： （一）被撤换（替换、撤销委任）。当仲裁程 序开始后，如果仲裁员拒绝履行职责或者未 能充分履行职责，可能面临承担被仲裁机构 或法院撤换（替换、撤销委任）的行业责任。 “如仲裁院认定仲裁员不称职，则应将其撤 换。仲裁院亦可因法律上的缘由或以仲裁员 未充分履职为由决定撤换仲裁员……”⑦ （－－）减少办案报酬。由于在大多数国家 的仲裁实践中，仲裁员的报酬往往是仲裁庭 自行裁决，而不由仲裁机构决定的，因此这种 责任方式的书面规定较为相对较少，典型的 例子是北京仲裁委的有关规定。⑧ 财经政法资讯２０１１年第３期 （三）被仲裁机构决定不予续聘或解聘 学术探讨 现代仲裁员除了要具备过硬的专业水平 （除名）。这种责任形式和撤换（替换、撤销委 外，应做到“不为名利所囚，不为物欲所诱，不 任）仲裁员一样，目的都是使仲裁员不再参与 为人情所扰“，以两袖清风养一身正气，真正 仲裁活动，将其短期或长期地排除于本行业 成为“公道正派，信望素孚之人士”。口 之外。 注释： 除了以上三种仲裁员行业责任形式之 外，还有仲裁机构主任不再指定或者一定期 限内不再指定担任仲裁员等责任形式。但总 的来说，仲裁员违反行为规范的“正常处置是 撤销任命，使其丧失索取报酬的权利”。＠完善 的仲裁员行业责任制度是同时维护仲裁独立 发展和实现仲裁员正当行使职责的最佳杠 杆，同时满足仲裁自治管理和市场竞争的需 要，是相对‘ ：法律责任而言更适合仲裁的责 ①刘茂亮，‘论我国仲裁员选聘的几个问题》，对外经济 贸易大学．２００３年９月。 ②崔之夫，‘加强对仲裁员履职行为的监督》，＜厦门仲 裁通讯》２０ｏ２年第二期，第３３页。 ③宋连斌、林一飞译编，＜国际商事仲裁资料精选》，知 识产权出版社２０ｏ４年４月版，第２１８页。 ④转引自李勇，＜论仲裁员的操守与行为规范＞。载＜仲 裁与法律》２００１年第８期，第６页。 ⑤尹灿，＜论仲裁员责任》，华东政法学院，２００７年４月 ２０日。 任追究方式。但是，我国在这方面的理论与现 实状况都差强人意，应当给予足够的重视。 我国的仲裁事业还处于发展阶段，建设 一⑥徐前权：＜仲裁员法律责任之检讨（上）——兼评“枉 法仲裁罪”》，载‘仲裁研究》第九辑。 ⑦《斯德哥尔 商会仲裁院加速仲裁规￣ｑ）１９９５年第４ 条。 支高素质、高水平、有纪律的仲裁员队伍， 对形成有中国特色的仲裁事业具有决定性的 意义。本文仅从仲裁员的选聘资格、行为规 范、法律责任和行业责任这四个方面进行论 述，在其他方面，如仲裁员的培训问题和仲裁 员的国际化问题等，都亟待研究并加以规范。 （ ‘北京仲裁委员会关于提高仲裁效率的若干规定》第 十二条第（五）项：“仲裁员审理迟延，本会将视情况减少其 办案报酬。……” ⑨‘国际律师协会：国际仲裁员行为准则》导言。 ． （作者单位：江西省铅山县人民法院立案庭） （上接第３０页）应有的尊重？！ 综上所述，层级管理制度与社会关系网 并非互相对立，也并非相互包容。要说包容， 我认为还是社会关系网外延更为广泛，它包 含横向和纵向的内容，而层级管理制度更倾 ③【美】何尼格，＜姐妹们与陌生人：上海纱厂中的女工， １９１９—１９４９），斯坦福，斯坦福大学出版社１９８６年版，第８０、 ８２、８７、１２３页。 ④“拿摩温”是英文ＮＵＭＢＥＲ ＯＮＥ的谐音。意即“第 一号”。旧上海英国纱厂车间里的工头，一般编号都是第一： ＮＯ．１。于是它就被创造性地翻译成了拿摩温传播到了各个 向于上下级的纵向关系。口 注释： ①【美】高家龙著，程麟荪译。＜大公司与关系网》，上海社 会科学出版社２００２年版。第８页。 纱厂，成了旧中国工厂中工头的别称。原先只用于外商在上 海设立的工厂中，以后上海的华商工厂也有沿用此名称。 （ 美】高家龙著，程麟荪译，《大公司与关系网》，上海， 上海社会科学出版社２０ｏ２年版。第１８３页。 一 ⑥冯志阳，＜一本书与六个大公司的中国故事》，《史 林》，２００７年，第１期。 ②【美】高家龙著，程蘑荪译，＜大公司与关系网》，上海社 会科学出版社２００２年版，第９页。 （作者单位：东华大学人文学院） ３５