我国刑法中信用卡犯罪的基础问题研究

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我国刑法中信用卡犯罪的基础问题研究

夏尊文

摘要：信用卡的范围、信用卡的财产价值、存款的法律属性及占有归属、信用卡账号的占有归属等问题，是解决我国刑法中信用卡犯罪行为定性问题的基础。立法解释将我国刑法中的信用卡解释为包括借记卡，属于法律拟制，这一解释具有一定的合理性。信用卡有无财产价值取决于账号内有无存款，存款的财产价值是确定的。存款在本质上是商业银行的负债，体现了“债权凭证的拟制物化”，就合法有效的存款而言，其事实占有属于银行，法律占有属于存款人。内有存款的信用卡账号具有财产价值，其法律占有属于持卡人，事实占有属于银行与持卡人；内无存款的信用卡账号占有的归属与前者一样，只是因其对持卡人而言没有财产价值，所以其法律占有没有财产意义。

关键词：信用卡；信用卡的财产价值；存款；存款的占有；信用卡账号的占有中图分类号：D924.3    文献标识码：A    文章编号：CN61-1487-(2019)02-0057-06我国刑法中规定了信用卡犯罪，其中的信用卡是否包括借记卡？信用卡有没有财产价值？什么是存款？信用卡账号中存款的占有归属于谁？信用卡账号的占有归属于谁？这些问题是直接关系到利用信用卡实行犯罪行为之定性的基础性问题。以往国内学术界与司法实务界在此类行为定性上之所以存在诸多分歧，均源于这些基础性问题没有得到根本解决。有鉴于此，本文拟从学术界的分歧入手，对这些刑法中信用卡犯罪的基础性问题进行研究，以为解决此类行为定性问题提供思路，并求教于学界同仁。

一、我国刑法中信用卡的范围与信用卡的财产价值（一）信用卡的范围

对于我国刑法规定的信用卡，全国人民代表大会常务委员会2004年12月29日《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》（以下简称《信用卡解释》）做了如下解释：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”该立法解释对信用卡的解释与1999年中国人对银行卡的解释基本相同，据此，我国刑法规定的信用卡包括信用卡（包括贷记卡、准贷记卡）与借记卡。②《信用卡解释》对我国刑法规定的信用卡的解释无疑是明确的，但是无论在该立法解释出台之前还是出台之后，学术界对于信用卡是否包括借记卡都存在较大分歧。分歧除

了表现为“反对”与“赞成”之外， 还存在一种折中的态度。

反对的理由与赞成的理由有些针锋相对，集中表现为两点：

一是是否根据刑法的立法原意进行解释。反对者认为，我国银行法律法规中信用卡的概念已经发生变化，以往认为信用卡包括借记卡，现在认为信用卡仅仅是指贷记卡，不包括借记卡。因此，刑法的理解应该与之同步，以新的银行法律法规规定为依据。[1]赞成者认为，从法秩序一致性的角度而言，刑法是行政法、经济法、民商法等其他部门法的保障法，具有第二位属性，在将违反其他部门法的行为直接规定为犯罪时，因其使用的概念来源于上位法，其使用概念的含义应当与上位法的概念一致。我国现行刑法中信用卡犯罪的规制对象是1996年中国人民银行《信用卡业务管理办法》（以下简称《信用卡办法》）中规定的信用卡，根据当时的立法本意，信用卡是指广义的信用卡，亦即今天的银行卡，不能因为行政规范中信用卡的变更而改变刑法的立法本意。[2]1398

不难发现，无论是反对者还是赞成者，都一致认为银行卡，只是反对者主张应当延续当时的规定，赞成者则主张应当以1999年《银行卡办法》的规定为据，对信用卡与借记卡做出区分。其实，二者存在一个共同的认识错误——将《信用卡办法》中的信用卡等同于《银行卡办法》中的银行卡。对此，有学者明确指出，1996年《信

民银行《银行卡业务管理办法》（以下简称《银行卡办法》）1996年《信用卡办法》中所规定的信用卡就是今天的

基金项目：本文为湖南省社会科学成果评审委员会课题“价值视野中的非法获取信用卡并使用行为的定性”（编号：

XSP17YBZZ056）的阶段性成果

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利用信用卡中跟借记卡相同的功能骗取财物与利用借记中的透支功能骗取财物与利用借记卡骗取财物在刑法上是存在实质差异的，具体表现在：前者的信用卡没有财产有财产价值，行为人是冒充持卡人使用其账号内的存款用卡办法》明确规定了持卡人的透支权利，其中所指的支持将借记卡视为信用卡的观点是对《信用卡办法》的曲解。所以，根据刑法的立法原意，并不能得出借记卡也第3条对信用卡是这样规定的：“本办法所称信用卡，是信用卡已将借记卡排除在外，因为借记卡不具透支功能，卡骗取财物在刑法上没有实质的不同，然而利用信用卡

是信用卡的结论。[3]这一观点符合事实。《信用卡办法》价值，行为人是冒充持卡人向银行借钱，后者的借记卡具指中华人民共和国境内各商业银行（含外资银行、中外（通俗地讲，用的是持卡人的钱），而银行卡有没有价值，

合资银行，以下简称商业银行）向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转帐结算、存取现金、消费信用等功能。”而《银行卡办法》第2条对银行卡是这样规定的：“本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”《银行卡办法》将银行卡分为信用卡和借记卡，同时将信用卡分为贷记卡、准贷记卡。根据《信用卡办法》第3条的规定，信用卡的转帐结算、存取现金、消费信用等功能是并列的，具有《银行卡办法》第2条规定的银行卡的所有功能，而借记卡只具有《银行卡办法》第2条规定的银行卡的部分功能，因此，无论根据《信用卡办法》还是根据《银行卡办法》，信用卡都不包括借记卡，最多只能说信用卡与借记卡之间在功能上存在包含关系，信用卡除了具有借记卡的功能之外，还具有借记卡所没有的透支功能，不能将功能上的包含关系等同于概念上的包含关系，而将借记卡归入信用卡的范围，毕竟两种银行卡概念的种差不同，因而很难从概念上将借记卡归入信用卡的范围。尽管在《银行卡办法》出台之前，业内人士习惯

于将当时发行的借记卡称之为信用卡，③

但是根据《信

用卡办法》的规定，其中所指的信用卡与《银行卡办法》所指的信用卡完全相同，所以，当时业内人士的这种习惯并不合规。

二是是否可以对刑法上的信用卡概念做出与商法不同的解释。在赞成者看来，区分信用卡与借记卡在商法上具有意义，因为它反映了持有人与发卡银行之间的不同法律关系。可是，这种不同法律关系在刑法上并不重要。借记卡的发行与使用与信用卡存在类似的管理秩序；在刑法上，利用借记卡骗取财物和利用信用卡骗取财物没有实质区别。[4]642对此，有反对者表示，根据《银行卡办法》的相关规定，对于信用卡和借记卡的管理存在着很大差别，信用卡的管理秩序和借记卡的管理秩序并不相同。[5]事实上，很难说信用卡与借记卡在商法上所反映的不同法律关系在刑法上就不重要，因为不同的法律关系同时反映信用卡与借记卡具有不同的价值，只能说

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直接影响到利用银行卡实行犯罪行为的定性，所以，信用卡与借记卡在商法上所反映的不同法律关系在刑法上不可谓不重要。

此外，在赞成者中，有学者认为《信用卡解释》在效力上等同于法律，高于作为部门规章的《银行卡办法》，

所以，刑法中的信用卡应当包括借记卡。[6]这种纯粹从效力的角度赞成信用卡包括借记卡的观点很难做到以理服人。在反对者中，还有学者从与国际社会接轨[7]、《信用卡解释》涉嫌类推解释④等角度阐明了自己的观点。在国外，严格意义上的信用卡仅指贷记卡，没有存款功能，也不包括准贷记卡，而在我国信用卡具有存款功能，同时包括准贷记卡，故此在这种背景之下强调我国的信用卡与国际社会接轨，未免有些脱离实际。至于《信用卡解释》涉嫌类推解释之说，因其完全否定我国的信用卡与借记卡之间存在交集，亦未必妥当。

持折中态度的学者认为，在我国目前的法律背景下，刑事司法领域的信用卡应当包括借记卡、贷记卡和准贷记卡。论者同时提出，从刑法发展的角度而言，有必要在我国刑法中引进“银行卡”概念，并根据不同的犯罪特征重新构建银行卡犯罪体系。[8]48论者尊重现行立法解释的立场值得肯定，不过其重新构建银行卡犯罪体系的想法没有考虑我国信用卡与国际社会信用卡的差异，显得有些理想化。

如前所述，很难从概念上将借记卡归入信用卡的范围，因此，《信用卡解释》将信用卡解释为包括借记卡，实质上属于立法解释创设的法律拟制。⑤从法理上看，这一法律拟制在我国的法律语境下具有一定的合理性，因为我国的信用卡具有一定的中国特色，信用卡不但包括

贷记卡，还包括准贷记卡，而且信用卡与借记卡之间在功能上存在包含关系，信用卡具有借记卡的功能（准贷记卡集借记卡与贷记卡的功能于一身），利用信用卡中跟借记卡相同的功能实行犯罪与利用借记卡实行犯罪在刑法上没有实质的不同，所以从解决问题的角度出发，在刑法上将借记卡归入信用卡的范围，具有一定的实用价值与合理性。

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（二）信用卡的财产价值

在我国，关于信用卡的财产价值，大概存在以下三类不同的观点：

第一类观点认为信用卡的财产价值是不确定的。此类观点最早来自于1986年11月3日最高人民法院对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题所做的答复。⑥后来得到有的学者的赞同。⑦此类观点未表明信用卡是否包括借记卡。

第二类观点认为信用卡没有什么财产价值。此类观点分别建立在下列三个不同的基础之上：

基础之一：未表明信用卡是否包括借记卡。在此基础上，学者们分别以信用卡的成本价值⑧或者自身的经济价值[9]为标准衡量信用卡的价值。

基础之二：赞成信用卡包括借记卡。以此为基础，学者们分别以信用卡本身作为有体物的价值[4]692或者自身的经济价值[10]为标准判断信用卡的价值。

基础之三：反对信用卡包括借记卡。以此为前提，学者们分别以信用卡本身的价值[11]或者自身的经济价值[3]为标准评价信用卡的价值。

由上可见，虽然此类观点分别建立在三个不同的基础上，但是衡量信用卡财产价值的标准大同小异，均是以信用卡的成本价值或者自身的经济价值为标准的，所得出的结论是一样的：信用卡没有什么财产价值。

第三类观点认为信用卡具有财产价值。此类观点分别建立在下列两个不同的基础之上：

基础之一：未表明信用卡是否包括借记卡。在此基础上，有的学者认为，信用卡属于记名的并需要有效身份证件或密码方可使用的有价票证。[12]

而在有的学者看来，信用卡作为一种金融凭证，其性质相当于一个电子钱包，具有财产的本质属性。[13]

基础之二：赞成信用卡包括借记卡。以此为基础，有的学者将信用卡等同于一定价值的货币使用权。[14]608

介绍完上述三类不同的观点，可以发现，我国的信用卡到底有没有财产价值的问题，已经令人如坠云雾。在主张信用卡没有什么财产价值的观点中，无论信用卡是否包括借记卡，其都没有财产价值，在主张信用卡具有财产价值的观点中，也不考虑信用卡中有没有存款，其都具有财产价值，更令人不解的是第一类观点：信用卡的财产价值是不确定的。不过，不管怎样，不能仅仅以一张卡的成本价值来衡量信用卡的财产价值，而应以信用卡账号的财产价值来衡量信用卡的财产价值，因为信用卡作为一张卡，其所有权是发卡银行的，而且以一张卡的成本价

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值衡量信用卡的财产价值，会导致账号内有存款余额的信用卡与账号内无存款余额的信用卡在财产价值上相等的局面出现，然而账号内有存款余额的信用卡与账号内无存款余额的信用卡在财产价值上显然不等。

事实上，信用卡有没有财产价值？这个问题不能泛泛而谈，信用卡的财产价值取决于信用卡账号的财产价值，信用卡账号的财产价值需要结合我国信用卡的具体功能来加以说明。既然我国信用卡具有存取现金的功能，那么就应当以信用卡账号内有没有存款来衡量信用卡账号的财产价值。详言之，信用卡账号内有存款，信用卡账号就有相应的财产价值，存款越多，财产价值越高，反之，财产价值越低，没有存款，当然就没有财产价值了。

此外，信用卡账号中有没有存款、有多少存款是可以确定的，所以，信用卡的财产价值也是确定的而非不确定的。前述第一类观点之所以认为信用卡的财产价值是不确定的，可能是因为贷记卡中存在一个信用额度（可用余额）的问题，此类观点可能认为信用额度（可用余额）使用就具有价值，不使用就没有价值，这种理解是不正确的，使用信用额度（可用余额）并不代表信用额度（可用余额）本身可以当作存款来用，而是代表持卡人可以向银行借款的额度，使用之后持卡人的账号中的存款余额会产生一个负数，这个负数表明持卡人对银行相应的负债。易言之，信用额度（可用余额）没有财产价值，只有信用价值。

二、信用卡账号中存款的占有与信用卡账号的占有（一）存款的占有

在日本，判例与学说一致认为，存款是债权而非财物。但在日本刑法理论中，占有的对象只能是财物。所

以，在讨论存款的占有问题时，学者们的基本用语是“基于存款的对金钱的占有”或者“基于存款的占有”，即便间或使用“存款的占有”，其实际含义也没有什么不同。这些用语的含义是指，存款人、被委托人以及收款人，可以通过存款这种债权而支配与存款等额的金钱。⑨这种观点一方面认为存款是一种债权，另一方面在讨论存款的占有问题时又指向与存款等额的金钱，令人不知所云。对此，我国有学者指出，根据民法关于种类物的原理，存款人将现金存入银行之后，现金的占有与所有权就转移给了银行，存款人获得了与现金等额的债权，存款人并不能通过这种债权支配银行所占有的现金。[15]421

在国内，关于存款及其占有的问题，一种具有较大影响力的观点认为，“存款”具有不同的含义：第一种含义是指存款人对银行享有的债权；第二种含义是指存款债

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言），我国在法律上将其拟制为物，存款货币在动产之

权所指向的现金。无论在事实上还是在法律上，存款人都占有债权；至于存款所指向的现金，则属于银行管理者占有，而非存款人占有。[16]876由于语焉不详，对于存款，列，存款的所有权属于存款人。[17]

“物权与债权的区分，基本上是来源于民法上的两论者何时采第一种含义，何时采第二种含义，抑或两种含义可以在同一语境下使用，不得而知。

有的学者在上述第一种含义的基础上讨论存款及其占有的问题。⑩这种含义认为存款人将现金存入银行，相当于将现金借给了银行，存款人与银行之间形成债权债务关系，有一定道理。⑪但是，这种含义犯了将作为静态的债权凭证的存款与其所表彰的作为动态的、抽象的权利即债权混为一谈的错误，[17]因为在存款人与银行的存款合同关系中，债权只是一种手段而非对象，只有作为债权凭证的存款或现金才是对象。⑫而且，债权如何占有总是一个问题。⑬

有的学者在上述第二种含义的基础上讨论存款及其占有的问题。这种含义以存款即存款人存入银行的现金为基础，认为存款的占有属于银行，也有一定的道理。⑭然而，这种含义犯了将存款与现金混为一谈的错误，存款人在将现金货币存入银行之后，存款人拥有对存款的所有权，现金货币的所有权则转移给了银行，将存款与现金混为一谈的结果，将直接导致所有权的混乱不清。

有的学者则同时在上述两种含义的基础上讨论存款及其占有的问题。⑮可是，在同一语境下使用这两种不同的含义是行不通的，因为它们的指向不同。在存款合同关系中，存款人将现金存入银行，换取存款，现金的所有权归银行，存款的所有权归存款人，那种认为现金与存款的占有及所有权都归存款人[18]，或者认为存款人在事实上和法律上既占有存款债权又占有存款现金[19]92的观点，明显与事实不符，银行也不可能同意。⑯

从上述观点来看，存款的占有归属取决于对存款概念的认识，因此欲解决存款占有的归属问题，首先需要取决存款是什么的问题。在日常生活中，存款是一个歧义丛生的概念，人们在不同的语境下使用不同的存款概念，是为了表述的方便起见，而没有去想那样做会导致概念混乱的结果。但是，概念的使用应当注意逻辑上的严谨，至少在相同的语境下不能使用不同的存款概念。严格地说，应当将存款人存入银行的现金货币与存款区别开来，不能将存款人存入银行的现金货币称为存款。以此为基础，如果非要对存款这一概念进行界定的话，那么存款应

当是存款人的银行账户余额（正数），⑰

在本质上是商业

银行的负债，[20]166是一种债权凭证而非债权本身，而且是一种可以作为货币使用的债权凭证（相对于存款人而

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大基本权利支配权与请求权之间的区分。这一区分常常是清晰的，坚持这个区分，对于法律体系建设的科学性非常重要。”[21]62然而，将作为债权凭证的存款拟制为物说明存款与债权、物权之间存在着一种微妙的关系。曾有日本学者认为，金钱“不仅将物权与债权获得了前所未有的高度统一，同时也将二者区别之界限愈益模糊。……”[22]19在我国学术界，有些学者提出了“物权债权化”“债权物权化”乃至“物权与债权的相互渗透与融合”等观念。⑲有的学者对这种观念表示担忧，指出，如果物权的客体为无体物（权利），这不仅威胁到物权与债权的基本区别，也将使民事权利的逻辑分类失去意义。[23]22 有的学者则坚守物权与债权的界限，明确反对这种观念，认为这种观念没有根据。[24]266在此，笔者无意深究这一问题，只想表明，根据笔者对存款法律属性的研究，在存款与债权、物权之间的关系问题上，只要将“债权物权化”的表述修改为“债权凭证的拟制物化”，便可消除分歧，找到共识。由于存款是债权凭证的拟制物化，因而既可以对其选择适用债权法规则，也可以对其选择适用物权法规则。在将存款用于兑现时（用一种债权凭证兑换另一种债权凭证⑳），其表彰债权，对其选择适用债权法规则；在将存款用于转账（对债权凭证的处分）时，其表彰物权，对其选择适用物权法规则；存款作为法律拟制物本身具有表彰物权的一面，因而使得其所表彰的债权没有期限性，这是人类的伟大创造！解决了存款的法律属性问题，继续来看存款的占有归属问题。日本民法典中规定了准占有制度，所以，在日本，对于存款，似乎可以通过准占有制度来解决存款的占有归属问题。可是，这种准占有制度并不怎么好用，因为债权是动态的、抽象的，如何去占有始终是一个问题。这个问题与权利质权的问题有些类似，“在权利质权，因权利非物，自无法留置，但对于代表权利的证书或证券，可以留置。”[23]346所以，最后出质的并不是权利本身而是权利证书或证券，只是这些权利证书或证券可以表彰权利。有学者指出，从立法的角度考虑，将债权视为动产不

如仅将债权证书占有的效力视为动产更为恰当。[25]195这一明确区分债权与债权证书的主张无疑具有重要价值。事实亦表明，动态的债权是难以占有的，静态的债权凭证是可以占有的。故此，虽然我国的民法（包括物权法）没有规定准占有制度，但是通过区分债权与债权凭证，完

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全能够解决存款的占有问题。

不过，存款的占有归属并不是一个简单的问题。存款存储在银行的计算机系统相应的存款人银行账户之中，存款人手中银行卡上的账号与银行计算机系统中的账号是一致的，属于“一号双栖”。存款人不能直接支配存款，经过银行的审核与协助，存款人才能兑现或处分存款；银行提供存款的存储空间，为存款人保管存款，银行除有权依照法律的规定协助国家司法机关或其他有权机关对存款人的银行账户进行查询、冻结和扣划外，未经存款人的同意，不得进入存款人的银行账户，更不能动用存款人的存款。可见，无论存款人还是银行，都没有完全占有存款。存款人有权在法律上支配存款但缺乏对存款的物理性管控，银行拥有对存款的物理性管控但不能在法律上支配存款。由此看来，单凭“占有”一词似乎难以解决存款的占有归属问题，需要对“占有”加以细分。

借鉴英国学者波洛克将占有分为事实占有与法律占有的观点，并对其观点作出适当的修正，能够帮助我们解决问题。笔者认为，占有可以分为事实占有与法律占有，事实占有可能是权利（有时是一种单纯的事实，有时是一种权利），法律占有一定是权利，同时又是一种可以根据外观推定的权利，事实占有服从、服务于法律占有。事实占有与法律占合一时为完全占有，二者分离时为不完全占有。有了这一基础，存款的占有归属问题便可迎刃而解。就合法有效的存款而言，存款的事实占有属于银行，法律占有属于存款人，银行、存款人任何一方对存款的占有都是一种不完全占有。（二）信用卡账号的占有

解决了存款的占有问题，信用卡账号的占有就不是什么问题了。内有存款的信用卡账号具有财产价值，存款余额是分的债权凭证，这些分的债权凭证到了持卡人手里，化约为一个账号——总的债权凭证，可以成为权利质权的标的（相当于一张存款单），同样是法律上拟制的，信用卡账号的法律占有属于持卡人，事实占有属于银行与持卡人（双重事实占有）。就内无存款的信用卡账号而言，其法律占有属于持卡人，事实占有属于银行与持卡人（双重事实占有），因其对持卡人而言没有财产价值，所以其法律占有没有财产意义。

三、结语

在我国，信用卡具有借记卡的功能，利用信用卡中跟借记卡相同的功能实行犯罪与利用借记卡实行犯罪在刑法上没有实质的不同。因此，从解决问题的角度出发，立法解释将我国刑法规定的信用卡解释为包括借记卡，具

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有一定的合理性。

信用卡有无财产价值取决于信用卡账号有无财产价值，信用卡账号有无财产价值取决于账号内有无存款，存款的财产价值是确定的，信用卡有无财产价值也是确定的。

存款在本质上是商业银行的负债，体现了“债权凭证的拟制物化”，就合法有效的存款而言，其事实占有属于银行，法律占有属于存款人。

无论信用卡账号是否具有财产价值（即账号内是否有存款），其法律占有均属于持卡人，事实占有均属于银行与持卡人（正常情况下）。只是因内无存款的信用卡账号对持卡人而言没有财产价值，所以其法律占有没有财产意义。

以上述理论为基础，可以帮助我们顺利地解决利用信用卡实行犯罪行为的定性问题。注 释：

①《银行卡业务管理办法》第2条第1款规定：“本办法所称

银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”

② 因为根据《银行卡办法》的规定，银行卡包括信用卡和借记

卡，信用卡包括贷记卡、准贷记卡。

③ 参见李柏梅：《中国银行长城卡继往开来 屡创佳绩》，《中国

金融》1996年第7期；孙力（总行信用卡部）《：长城卡要有新的发展对策》，《国际金融》1997年第9期。④ 参见张雯：《银行卡诈骗行为的性质与立法规制》，《贵州民

族学院学报》（哲学社会科学版）2010年第1期；刘银龙：《信用卡犯罪的刑法规制》《，中国刑事法杂志》2016年第3期。⑤“ 法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。”See

Demelius，a．a．O．，S．39，76；Fikentscher，a．o．O．，S．184．转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。

⑥ 该答复指出：“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购

物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性。”

⑦ 论者认为，“信用卡作为商品交易服务的支付凭证，它代表

着一定的象征意义的财产权利，而且这种权利具有不确定性。”周振想：《金融犯罪的理论与实务》，中国人民公安大学出版社1998年版，第462页。

⑧ 参见赵秉志，许成磊：《盗窃信用卡并使用行为的定性分析

与司法适用》，《浙江社会科学》2000年第6期；皮勇：《论网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法》，《中国刑事法杂志》2003年第1期；李睿：《信用卡犯罪研究》，上海社会科学院出版社2009年版，第107页；阴建峰，曹云：《盗窃信用卡

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并使用行为定性解析》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第25卷），法律出版社2011年版，第264页。

⑨ 参见李强：《日本刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴与启

示》，《清华法学》2010年第4期。在国内，也存在类似的观点。参见黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期；杨兴培：《犯罪的二次性违法理论与实践——兼以刑民交叉类案件为实践对象》，北京大学出版社2018年版，第161-162页。

⑩ 论者认为，存款是储户对银行所享有的相对数额的债权，银

行在事实上占有存款，储户在法律上占有存款。参见张红昌：《财产罪中的占有研究》，中国人民公安大学出版社2013年版，第152-155页。

⑪ 如前所述，这种含义在日本有很大的市场。

⑫ 诚然，在我国，将权利凭证混同于权利也有法律上的根据，比

如，我国《物权法》中规定了权利质权，其中第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；……”在这里，出质的标的——汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等均为权利凭证而非权利本身，可见，我国《物权法》第二百二十三条的表述有些不够严谨。⑬ 有学者指出，无论在立法上，还是学说上，都没有将债权作

为占有的对象。即使是所谓的债权物权化理论或是准占有制度，均不能使占有债权理论自圆其说。参见张燕龙：《刑法上存款占有的归属》，《甘肃政法学院学报》2016年第1期。

⑭ 参见王华伟：《刑民一体化视野中的存款占有》，《法律适用》

2014年第1期；张燕龙：《刑法上存款占有的归属》，《甘肃政法学院学报》2016年第1期。参见徐凌波：《存款占有的解构与重建——以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》，中国法制出版社2018年版，第373-374页。

⑮ 参见杜文俊：《财产犯刑民交错问题探究》，《政治与法律》

2014年第6期；参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第92页。⑯ 这样的话，等于银行倒贴了存款给存款人，银行可不是活雷

锋！

⑰ 信用卡透支以后持卡人的银行账户余额会出现负数，这个

负数不是存款，而是持卡人对银行的负债。

⑱ 笔者曾提出过将存款视为无体物的观点，参见夏尊文：《存

款货币财产所有权研究》，《北方法学》2011年第5期。但考虑到无体物之说在我国并无法律根据，而法律拟制物在我国是可以找到法律根据的，所以后来转向了法律拟制物之说。参见夏尊文：《处分或兑现错误存款行为的定性研究》，《商业时代》2014年第24期。

⑲ 参见余能斌，王申义：《论物权法的现代化发展趋势》，《中

国法学》1998年第1期；刘保玉，秦伟：《物权与债权的区分及其相对性问题论纲》，《法学论坛》2002年第5期。⑳ 纸币也是一种债权凭证，也是法律拟制物。参见夏尊文：《论

盗窃网络游戏虚拟财产行为定性的法律根据》，《行政与法》

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2014年第8期。

“ 由债的目的所决定，债不宜永存，具有期限性。”李开国：《物权与债权的比较研究》，《甘肃社会科学》2005年第2期。 准占有也称权利占有，是指对于不必占有物也可行使权利的财产权为事实上的行使，法律对此给予与占有同等的保护。其中的占有人称准占有人。刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第358页。

波洛克指出，实际控制、持有或事实占有，这作为人与物之间的事实关系，是事实问题。法律占有，法律意义上的占有人状态，这是一种占有人与占有物之间的确定的法律关系，其最常见和最明显的形式，是与实际控制之事实并存，并与其他使得此种控制合法的事实并存。参见[英]弗雷德里克•波洛克：《普通法上的占有》，于子亮译，中国政法大学出版社2013年版，第35页。

波洛克认为法律占有是一种实体权利或权益，它独立于真实所有人的权利而存在，波洛克没有将法律占有与推定联系起来。参见[英]弗雷德里克•波洛克：《普通法上的占有》，于子亮译，中国政法大学出版社2013年版，第23页。所以，笔者对波洛克的观点进行了修正。事实占有与法律占有的区分在形式上与直接占有与间接占有的区分基本相同（事实占有在形式上相当于直接占有，法律占有在形式上相当于间接占有），但在操作上优于直接占有与间接占有的区分。诚然，我国法律没有将占有分为事实占有与法律占有、完全占有与不完全占有，但是这种分类与我国法律完全契合而且能够得到合理解释。关于这一问题的详细论证，请参见夏尊文：《论侵占封缄物的行为定性与占有的问题》，载陈兴良主编：《刑事法评论：刑法规范的二重性论》（第39卷），北京大学出版社2017年版，第559-564页。

从形式上看，笔者的观点似乎与前述在第一种含义基础上讨论存款及其占有问题的学者之观点相同，但是，实质上不同，因为前述学者认为存款是一种债权，而笔者认为存款是一种债权凭证。

这是在正常情况下信用卡账号事实占有的归属，若出现信用卡被盗、被抢、被骗等情况，则信用卡账号的事实占有从持卡人转移至违法犯罪者身上。

这也是在正常情况下信用卡账号事实占有的归属，若出现异常，则另当别论。

信用卡作为卡片的所有权属于发卡银行。

参考文献：

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2019年1月下半月刊（总第83期）

法学

单身女性生育权问题与对策

章家好

摘要：世界女权运动的浪潮推动女性自主意识的提高，单身女性生育权问题逐渐被世人关注，中国的单身女性也开始表达这一诉求。生育权是一种与生俱来的权利，不应被算作身份权，无论结婚与否，人们都应享有它。单身女性的生育需求是社会、科技、思想等多方面进步的产物，应该被世人正视。对待它，与其消极地否定、漠视，不如积极应对，寻求两全之道，制定相关法律与措施，完善我国在这一领域的法律制度。

关键词：单身女性；生育权；基本人权；权利限制中图分类号：D923    文献标识码：A    文章编号：CN61-1487-(2019)02-0063-04生育对于人类而言是个不可逃避的问题。最初人们并没有生育是种权利的概念，仅是蒙昧地进行繁衍。但随着世界文明的迈进，生育也逐渐与权利联系起来，不再仅仅是一种繁殖行为。

2015年，在我国经济发展水平大幅度提高的基础上，人民生活水平迈上新台阶，高等教育毛入学率达到40%，提前实现了我国在2020年高等教育毛入学率达到这反映出我国接受高等教育的人越来越多，这也意味着

接受高等教育的女性也越来越多。

希望单身生育的女性，大多是受教育层次高的女性。她们并不想接受婚姻，但又渴望拥有自己的孩子。有研究表明，受教育层次的高低对中国妇女的生育意愿有着相当程度的影响，一般来说，受教育层次越高的女性的生育观念越开放，渴望自主的意愿也越强烈。[1]

婚姻与生育是否应当完全捆绑在一起？这是一个值宜的生育年龄，而她又没有选择婚姻，那么她的生育权便

40%的目标，比起2002年的15%足足多了一倍有余。得思考的问题。当今，一个大龄单身女青年即将超过适

[5]吴飞飞.刑法中的“信用卡”不应包括借记卡[J].法律适

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作者简介：夏尊文（1968—），湖南理工学院政治与法学

学院副教授，主要研究方向为刑法理论。

（责任编辑：朱希良）

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