讨论，民间自然难以有话语权，只能被政府的“框 架”所拘束，受其摆布。少数人掌握话语权、解释 权后，强调民众对国家的献身，过分排斥民众的主 体利益，排斥利益算计，④为落后的体制遮羞。而 且这种古代诚实信用的适用也只是局部的，掌握话 语权的少数人是排除在外的，例如刘邦这一政府首 脑，在大的方面、基础方面——政治领域就是不讲 诚实信用的。这与西方社会的私法精神——强调 人的平等性、功利性，力图通过对个人权利的保护 来实现社会普遍的公平和正义，在自治基础上求得 诚实信用——是完全背道而弛的。受这种反私法 精神的法观念影响，中国传统法律也以独裁主义结 构和身份关系的确定为中心全面展开，它借助公法 的调整手段而成为统治和操纵人民的工 具。［３］（第 页） 尽管在ｌ９世纪末，西法东渐已经开始，然而由 于传统法律塑造的非独立、不平等的主体人格与现 代制度、市场伦理不能完全契合，使得以个体为核 心、以意思自治为要素、以独立主体地位和自主人 格权为观念的市民法难以形成，大清民律草案只是 继受了外国法典的外观，它没有表达与欧洲法典同 样的文化内涵。 也不可能产生新型的诚实信用 观。新中国成立以来，中国社会的方方面面发生了 翻天覆地的变化，但传统的价值观念由于其巨大惯 性而仍然潜在发生作用。［ ］‘第 页 特别是在大一统 的社会主义体制下，人与人之间的关系主要是由国 家无数的管制和命令来调节的。因此不存在相互 之间的诚实信用履约问题。 当进入社会主义市场经济阶段，这种传统的诚 实信用观显然是不利于市场经济、民主社会的信用 体制建立的，极易产生诚实信用原则法律适用中的 路径依赖。诚实信用原则是有弹性的，不似法律制 度一样准确，所以诚实信用原则作用发挥的基础是 制度，而市场经济、民主社会中的制度必须是在尊 重每个人的意思自治的前提下，通过斤斤计较的博 弈，才能实现的社会公共理性的选择。否认个人的 主体人格和意思自治精神，仅以国家权力将道德伦 理秩序强加给各个利益主体，不能使法律取得其实 效。＿６＿（第鹕 我们应当明确的是：诚实信用绝不否认 每个人追求私利的前提，更不是无私奉献，只有尊 ①古语云：小人言于利，君子言于义。 ｜ｌｊ ． 重意思自治，方能真正实现主体间的相互诚实信 用；否则诚实信用只能是为强者、少数人牟利。 如果认真考量乡土中国的“现在化”情境，我 们不得不承认“中国还处于前现代社会”。经济层 面上，市场的规模界域尚待扩展，市场机制的优化 配置功能发挥未尽；政治层面上，民主、文明进程阶 段性推进尚未成就，政治国家的权威依旧神圣；社 会层面上，原子化个体的虚缺难以形成作为近现代 民法基础的市民社会，政治、社会生活依然混沌一 体；文化层面上，民智尚未开启，新型的经济伦理、 政治伦理无从形成“燎原之势”。加之，诸多“法 治”“市场经济”皆为权力体自上而下的推行，未曾 历经痛定思痛的人文启蒙，难有肥沃的观念移植的 土壤，自然极易发生“细节”的异化，造就封建王性 的复归。 因此，在个体利益与社会利益同构，政治国家 与市民社会一元化的转型国度，过度推崇后现代的 “理性”解构工具——诚实信用原则。要么是别有 用心，以“社会利益”压制个人自由，要么是对中国 的现代化进程过于乐观。我们要警惕“义务本位” 的借尸还魂。老老实实、按部就班的建立民法形式 理性大厦，通过私法自治原则的宣扬，彰显市民法 的理念，解决中国现代性意识欠缺的宏观难题，形 成新的个人主义的经济伦理，这样才能真正完成现 代诚实信用理念的树立，建构真实、庞大的社会信 用体系。万万不可妄图“超越现实”回应虚幻的未 来假想敌。 二、诚实信用原则适用土壤的考量 诚实信用原则，原为一小吏，栖身于德国民法 典的债之履行，瑞士民法典、日本民法典、台湾地区 民法典虽提升其为民法基本原则，但亦未冠之以现 代民法最高指导原则之名，何以有今日之身价？梁 慧星先生答曰：“诚实信用原则的实质在于授予法 院自由裁量权。” 所谓自由裁量权，指（法官）酌情做出决定的 权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、 正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任， 使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是 根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使 的类似于欧陆成文法国家的突进型社会变革时期， ｉｌｌａｗ．ｃｏｉｎ．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｄｅｆａｕｌｔ．ａｓｐ？ｉｄ＝１２９４５ ２０１０—１２—２３访 决定了必须通过削弱司法自由裁量权、提高成文法 问． 地位的途径，巩固新理念的权威，进而巩固改革成 【２］徐国栋．民法基本原则解释［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社， １９９２． 果。 ［３］［美］金勇义．中国与西方的法律观念［Ｍ］．沈阳：陈国平等 因此，时值中国民法大典建构之际，民法学人 译．辽宁人民出版社，１９８９． 可资借鉴的优秀的立法例遍跨“现代”、“后现代” ［４］徐涤宇．民法典的形式理性和中国市民法理念的培植［Ｊ］．法 国家，基于市场经济模式的共同平台，足以完成宏 商研究：中南财经政法大学学报：法学版，２００２（３）． 大法典的预见性编纂，不必过多倚重“弹性的诚实 ［５］姚辉．民法的精神［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９９． 信用原则”；反倒更应当研究根植于法律传统深处 ［６儿日］ＪＩＩ岛武宜．现代化与法［Ｍ］．王志安等译．北京：中国政 法大学出版社，１９９４． 的理性价值因素，借助“私法自治”（自由）理念，允 ［７］孟勤国．质疑“帝王条款”［Ｊ］．法学评论，２０００（２）． 许个体在法限之内的离经叛道行为，进而早日完成 ［８儿英］戴维・Ｍ・沃克．牛津法律大辞典［Ｍ］．北京：光明出版 中国民法主体意识的重塑，配合“市场模式”的本 社，１９８８． 质要求。 ［９］何勤华．英国法律发达史［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９９． 参考文献： ［责任编辑：赵广示］ ［１］焦津洪．英美法中的诚实信用原则［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｉｖ－ Ｏｎ ｔｈｅ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ Ｇｏｏｄ Ｆａｉｔｈ ｉｎ Ｃｈｉｎｅｓｅ Ｍａｒｋｅｔｓ ＬＩＵ Ｙｉ－ｊｉａｎｇ （Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆＬａｗ，Ｇｕｉｚｈｏｕ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｇｕｉｙａｎｇ，Ｇｕｉｚｈｏｕ，５５００２５，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｇｏｏｄ ｆａｉｔｈ ｈａｓ ｂｅｅｎ ｃａｎｏｎｉｚｅｄ ｓｔｅｐ ｂｙ ｓｔｅｐ ｂｙ ｓｃｈｏｌａｒｓ ａｓ ｔｈｅ”Ｔｅｒｍｓ Ｅｍｐｅｒｏｒ”． Ｗｉｔｈ ａｎ ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｉｎ ｃｕｒｒｅｎｔ Ｃｈｉｎａ，ｔｈｅ ｐｒｅｓｅｎｔ ｗｒｉｔｅｒ ｄｅｅｍｓ ｔｈａｔ ｔｈｅ ａｕｔｏｎｏｍｙ ｏｆ ｐｒｉｖａｔｅ ｌａｗ， ｗｈｉｃｈ ｉｓ ｔｈｅ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ ｏｆ ｏｒｉｇｉｎａｌ ｒｅｌｉｇｉｏｎｉｓｔ．ｉｓ ｔｈｅ ｃｏｒｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｉｎ ｃｕｒｒｅｎｔ Ｃｈｉｎａ．Ｔｈｉｓ ｗｉｌｌ ｇｒｅａｔｌｙ ａｓｓｉｓｔ ｔｈｅ ｃｏｕｎｔｒｙ ｔｏ ｒｅｂｕｉｌｄ ｔｈｅ ｍａｉｎ—ｂｏｄｙ ｃｏｎｓｃｉｏｕｓｎｅｓｓ ｍｏｒｅ ｑｕｉｃｋｌｙ ａｎｄ ｔｏ ａｄａｐｔ ｉｔｓｅｌｆ ｔｏ ｔｈｅ ｔｒｕｅ ｄｅｍａｎｄ ｏｆ ｔｈｅ”ｍａｒ－ ｋｅｔ ｍｏｄａｌ”． Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ：ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｇｏｏｄ ｆａｉｔｈ；ｔｈｅ ａｕｔｏｎｏｍｙ ｏｆ ｐｒｉｖａｔｅ ｌａｗ；ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ
